آنچه موجب تعجب است نظریه مشورتی شماره ۱۳۸۰/۹۲/۷ مورخ ۱۵/۷/۱۳۹۲ اداره حقوقی قوه قضاییه است که به موجب مفاد آن بندهای ۱و۲ماده ۳ قانون وصول به قوت خود باقی است، لکن به عقیده وی،چنانچه شرایط لازم الرعایه در جایگزین های حبس، وجود داشته باشد، باید جایگزین های حبس اعمال گردد و اگر شرایط یاد شده مفقود باشد،دادگاه قانون وصول را اعمال خواهد کرد،بدیهی است نظریه مذکور مبتنی بر یک قاعده حقوقی متقن،مستدل و مستند نمی باشد؛هرچند توسل به بندهای مذکور به نفع متهم و به همین جهت برای دوری از شرایط دشوار اعمالِ جایگزین های حبسِ قانون مجازات اسلامی،مورد پذیرش رویه قضایی قرار گرفته است.در این پژوهش پیرامون نحوه تعامل این دو قانون کنکاش به عمل می آید. نظريه مشورتي شماره ۱۳۸۰/۹۲/۷ – ۱۵/۷/۹۲ اداره حقوقي قوه قضاييه «آيا قانون مجازات اسلامي جديد ناسخ ضمني بندهاي ۱ و۲ ماده ۳ قانون نحوه وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مي باشد يا خير.؟ پاسخ: با تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ بندهای ۱و۲ ماده ۳ قانون وصول برخی ازدرآمدهای دولت ومصرف آن در موارد معین نسخ نشده است زیرا طبق بند۱ماده۳ قانون مذکور در هرمورد که در قوانین مجازات کمتر از ۹۱ روزحبس باشد به جای حبس حکم به جزای نقدی صادر می شود و این امر تکلیف قانونی است اما مجازاتهای جایگزین حبس طبق ماده ۶۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ موقعی اعمال می شود که محکوم ٌعلیه واجد شرایط تخفیف باشد درغیراینصورت مجازات جایگزین حبس اعمال نخواهد شد.

بنابراین تعارضی بین مقررات قانون مذکور وجود ندارد تا قانون مؤخرناسخ بند ۱ ماده۳ قانون وصول برخی ازدرآمدهای دولت ومصرف آن در موارد معین باشد. بند۲ ماده ۳ قانون وصول برخی ازدرآمدهای دولت ناظربه جرایمی است که حداقل مجازات قانون حبس کمتر از ۹۱ روز و حداکثر آن بیش از این باشد ودرمقررات مربوط به مجازاتهای جایگزین، میزان جزای نقدی اینگونه جرائم پیش بینی نشده است لذا دلیلی به نسخ این بند نیز نیست.  بند یک ماده ۳ قانون وصول بيان مي داشت.

«در هر مورد که در قوانین حداکثر مجازات کمتر از نود و یک روز حبس و یا مجازات تعزیری موضوع تخلفات رانندگی می‌باشد از این پس به‌جای حبس یا مجازات تعزیری حکم به جزای نقدی از هفتاد هزار و یک (۷۰۰۰۱) ریال تا یک میلیون (۱۰۰۰۰۰۰) ریال صادر می‌شود.» که البته بعداً مبلغ مذکور افزایش و نهایتاً این بند به موجب ماده ۱۵ قانون کاهش مجازات حبس تعزیری مصوب ۲۳/۲/۱۳۹۹ صراحتاً نسخ گردید. بند دوم ماده ۳ قانون وصول نیز بیان می‌دارد. «هرگاه حداکثر مجازات بیش از نود و یک روز حبس و حداقل آن کمتر از این باشد دادگاه مخیر است که حکم به بیش از سه ماه حبس یا جزای ‌نقدی از هفتاد هزار و یک(۷۰۰۰۱) ریال تا سه میلیون (۳۰۰۰۰۰۰) ریال بدهد،مجازات‌های کمتر از ۹۱ روز حبس الزاماً باید به جزای نقدی تبدیل شود» بند مذکور نیز در حال حاضر به دو قسمت به شرح زیر تقسیم شده است:

الف: هرگاه حداقل مجازات کمتر از نود و یک روز حبس و حداکثر آن یک سال حبس باشد و به اختیار دادگاه جزای نقدی مورد حکم واقع شود از سی و سه میلیون تا نود و نه میلیون ریال می باشد.

ب: هرگاه حداقل مجازات کمتر از نود و یک روز حبس و حداکثر آن بیش از یک سال حبس باشد و به اختیار دادگاه جزای نقدی مورد حکم واقع شود از سی و سه میلیون تا نود و نه میلیون ریال می باشد از نودونه میلیون تا نهصدونود میلیون ریال می باشد. ظاهراً اصلاحیه قانون وصول در ‌سال ۱۳۹۳ نیز حکایت از آن دارد که با وجود تصویب قانون مجازات اسلامی در‌ سال ۱۳۹۲، قانونگذار بندهاي يك و دو ماده۳ قانون وصول را نسخ نکرده بود و همچنان بر قوت خود باقی بودند.

درحال حاضر به موجب تبصره الحاقی به ماده ۳۷ اصلاحی و نیز ماده ۶۵ قانون مجزات اسلامی ۱۳۹۲ ممنوعیت اعمال و اجرای حبس سه ماه و کمتر از آن باقی است،هرچند مقنن در قانون مجازات اسلامی ماده ۱۹ برای مجازات تعزیری درجه هشت حبس سه ماه را در نظر گرفته است،لکن در جرائم عمدی مشمول درجات هفت و هشت موضوع مواد۶۵ و۶۶ قانون مجازات اسلامی دادگاه ملزم به اعمال مجازات جایگزین های حبس بارعایت سایر شروط قانونی است ودر جرایم عمدی که مجازاتش بیش از۶ ماه تایک ‌سال حبس است دادگاه مخیر به اعمال جایگزین است.در جرایم غیرعمدی که مجازاتش حبس درجه۷،۶و٨ «حداکثر حبس تا دوسال» است،دادگاه ملزم به اعمال جایگزین‌ها و در حبس بیش از دوسال،دادگاه مخیر بر اعمال حبس یا انتخاب جایگزین های حبس است. بنابراین با عنایت به نظریه اداره حقوقی،به نظر می رسد بند ۲ ماده ۳ قانون وصول به قوت خود باقی است. ایرادات اساسی مترتب برنظریه مشورتی مذکور: ایراد اول: مترادف تلقی نمودن کلمات جایگزین و جانشین حبس اولین و مهمترین ایراد نظریه مذکور که به مواد قانون مجازات اسلامی در بخش جایگزین های حبس بر می گردد مترادف تلقی نمودن کلمات جایگزین و جانشین است در حالی که این دو کلمه هرگز مترادف هم نبوده بلکه تفاوتهای عدیده ای بین آنها وجود دارد که یکی از مهم ترین آنها موقت بودن جایگزین ها و دائمی بودن جانشین ها است.به عبارت دیگر،موضوع جایگزین ها، اعتباری متزلزل و برای مدت مشخصی دوام دارد،لیکن در جانشین ها قضیه کاملا متفاوت است.تصريح مقنن در ماده۷۰ قانون مجازات اسلامی به برگشت مجازات حبس در صورت تعذر جایگزین ها،مؤید این ادعاست.

این در حالی است که تبدیل حبس به جزای نقدی به موجب بند ۲ ماده ۳ قانون وصول که قابل برگشت به حبس نمی باشد در واقع استقاده از جانشین است تا جایگزین. ایراد دوم عدم توجه اداره حقوقی قوه قضاییه به شرایط مقرر برای استفاده از جایگزین های حبس قانون مجازات اسلامی با مواد ناظر به تبدیل حبس در قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، مصوب ۱۳۷۲ است. هر چند موضوع اصلی هر دو تأسیس یاد شده، حبسهای کوتاه مدت است. لیکن در اعمال جایگزین های حبس شرایط عمومی و اختصاصی متعددی حاکم است از جمله ،گذشت شاکی و وجود جهات تخفیف در برخی موارد و فقدان تعدد جرم از جمله شرایط اعمال جایگزین های حبس است. این در حالی است که برای اعمال قانون وصول و تبدیل حبس به جزای نقدی، هیچ شرطی جز شرط مجازات مقرر،پیش بینی نشده است. بر اساس نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره ۷/ ۹۲ / ۱۴۳۵ مورخ ۲۹/۷/۱۳۹۲ بند ۲ ماده ۳ قانون وصول،نسخ نشده بلکه به قوت خود باقی است. البته بر اساس مفاد نظریه مذکور چنانچه شرایط لازم در جایگزین های حبس، وجود داشته باشد، باید جایگزین های حبس اعمال گردد والا دادگاه می تواند بر اساس قانون وصول اقدام کند.نظریه مذکور، مستدل و متقن نبوده ودر تعارض آشکار با نص صریح مواد قانون مجازات در مبحث جایگزین های حبس می باشد. در واقع مفهوم این نظریه آن است که اگر همه شرایط استفاده از جایگزین های حبس قانون مجازات فراهم باشد،دادگاه باید حکم به اعمال یک یا دو جایگزین بکند واگر شرایط فوق نباشد،فقط باید حبس را به جزای نقدی تبدیل کند.در این صورت نتیجه آن می شود که در صورت وجود شرایط استفاده از جایگزین ها،اعمال آنها می تواند شدیدتر و به ضرر محکوم باشد؛زیرا اولاً جایگزین ها متزلزل و قابل برگشت است و ثانياً دادگاه می تواند یک یا دو جایگزین از پنج جایگزین مقرر از جمله جزای نقدی را اعمال کند.ثالثاً دادگاه می تواند حتی یک یا چند کیفر تکمیلی و تبعی را نیز مطابق ماده۸۷ قانون مذکور اعمال کند،چگونه می توان این نظریه را توجیه کرد که با وجود چنین شرایطی واکنشی که می تواند شدیدتر باشد،اعمال شود و اگر شرایط یاد شده موجود نباشد،حبس را فقط به جزای نقدی غیر قابل برگشت تبدیل کرد؟ برای توضیح بیشتر در این خصوص به برخی از شرایط عمومی و اختصاصی جایگزین های حبس قانون مجازات اسلامی که هیچکدام از آن ها در بندهای ۱و۲ماده ۳ قانون وصول به چشم نمی خورد،می پردازیم.

الف: شرایط عمومی

۱- گذشت شاكي اين شرط اولاً مربوط به جرائم غيرقابل گذشتي است كه داراي شاكي خصوصي است؛زيرا با گذشت شاكي در جرائم قابل گذشت پرونده منتهي به قرار موقوفي تعقيب گرديده و نياز به استفاده از جايگزين هاي حبس نمي باشد.ثانياً به موجب راي وحدت رويه شماره ۷۴۷-۲۹/۱۰/۱۳۹۴ هيات عمومي ديوانعالي كشور براي استفاده از جايگزين هاي حبس،صرفاً جرائم موضوع ماده ۶۷ قانون مجازات اسلامي مستلزم اخذ رضايت شاكي است و جرائم موضوع مواد ۶۴،۶۵،۶۶و۶۷ قانون مذكور نيازي به جلب رضايت شاكي ندارد.

۲- وجود جهات تخفيف مطابق راي وحدت رويه مذكور اين شرط نيز،صرفاً در جرائم موضوع ماده ۶۷ قانون مجازات اسلامي لازم الرعايه هست.

۳- ضرورت تصويب آيين نامه اجرايي موضوع ماده ۷۹ قانون مجازات اسلامي كه آيين نامه مذكور در تاريخ ۵/۶/۱۳۹۳ به تصويب هيات وزيران رسيد.

ب: شرایط اختصاصی

۱- عدم تعدد جرائم عمدي با مجازات قانوني حداقل يكي از آنها بيش از شش ماه حبس به موجب مفاد ماده ۷۲ اصلاحی قانون مجازات اسلامي « تعدد جرائم عمدی که مجازات قانونی حداقل یکی از آنها بیش از یک سال حبس باشد مانع از صدور حکم به مجازات جایگزین حبس است.»

در حالي تعدد در همه جرائم مانع استفاده از جايگزين هاي حبس شده است كه اين شرط به هيچ عنوان مانع استفاده متهم از ساير نهادها مخففه و تعديل كننده از قبيل تخفيف و تعليق مجازات،تعويق صدور حكم و آزادي و نيمه آزادي و نظارت الكترونيكي و تعليق تعقيب و… نمي باشد. مقنن ما تعليق مجازات تعزيري درجه سه را تجويز نموده است در حالي كه اجازه اعمال جايگزين حبس به كسي كه مرتكب تعدد جرم شده باشد،نمي دهد.جايگزين حبسي كه تعليق هم محسوب نمي شود و مي تواند بيش از يك فقره هم باشد.

۲- فقدان سابقه محكوميت كيفري يا رعايت شرايط مقرر موضوع مواد ۶۶ و ۶۷ قانون مجازات اسلامي به موجب مفاد ماده ۶۶ قانون مذكور: « مرتکبان جرائم عمدی که حداکثر مجازات قانونی آنها نود و یک روز تا شش ماه حبس است به جای حبس به مجازات جایگزین حبس محکوم می گردند مگر اینکه به دلیل ارتکاب جرم عمدی دارای سابقه محکومیت کیفری به شرح زیر باشند و از اجرای آن پنج سال نگذشته باشد:

الف- بیش از یک فقره سابقه محکومیت قطعی به حبس تا شش ماه یا جزای نقدی بیش از ده میلیون (۱۰.۰۰۰.۰۰۰)ریال یا شلاق تعزیری

ب- یک فقره سابقه محکومیت قطعی به حبس بیش از شش ماه یا حد یا قصاص یا پرداخت بیش از یک پنجم دیه و به موجب مفاد ماده ۶۷ قانون مذكور: دادگاه می تواند مرتکبان جرائم عمدی را که حداکثر مجازات قانونی آنها بیش از شش ماه تا یکسال حبس است به مجازات جایگزین حبس محکوم کند، در صورت وجود شرایط ماده(۶۶) این قانون اعمال مجازاتهای جایگزین حبس ممنوع است.»

اين در حالي است كه به موجب مفاد ماده ۱۳۷ قانون مرقوم مقررات تكرار همانند مقررات تعدد جرم در جرائم تعزيري درجات هفت و هشت اعمال نمي شود.

۳- امنيتي نبودن جرم ارتكابي شرط ديگر استفاده از جايگزين هاي حبس اين است كه جرم ارتكابي متهم عليه امنيت داخلي و خارجي كشور نباشد حتي اگر مجازات آن در زمره ي جرائمي باشد كه مشمول مواد ۶۵و۶۶ قانون مجازات اسلامي بوده كه استفاده از جايگزين ها در آن الزامي است مثل جرم تبليغ عليه نظام موضوع ماده ۵۰۰ وجرم تخليه اطلاعاتي موضوع ماده ۵۰۶ قانون تعزيرات. آيا از نظر عقل و منطق حقوقي پذيرفتني است كه براي تبديل حبس به جزاي نقدي دو فرمول و دو قانون يكي با كلي شرط و شروط و ديگري بدون هيچ شرطي داشته باشيم؟

از طرف ديگر اگر هدف مقنن نسخ بند۲ قانون وصول نبود،چرا مجدداً جزاي نقدي آن هم به دوشكل جزاي نقدي(دفعهً واحدهً) و جزاي نقدي روزانه را به عنوان دو مصداق جايگزين هاي حبس در قانون مجازات اسلامي معرفي نموده است؟

بديهي است استفاده از جزای نقدی به عنوان یکی از مجازات های جایگزین حبس، قرینه ای بر نسخ بند۲ماده ۳ قانون وصول می باشد. اينكه در ذيل نظريه مشورتي اداره حقوقي بيان شده است « بند۲ ماده ۳ قانون وصول برخی ازدرآمدهای دولت ناظربه جرایمی است که حداقل مجازات قانون حبس کمتر از ۹۱ روز و حداکثر آن بیش از این باشد ودرمقررات مربوط به مجازاتهای جایگزین، میزان جزای نقدی اینگونه جرائم پیش بینی نشده است لذا دلیلی به نسخ این بند نیز نیست» ناموجه است؛زيرا جرايمي كه حداكثر حبس آن ها بيش از سه ماه مي باشد (يعني جرائم موضوع مواد ۶۶و۶۷ قانون مجازات اسلامي) در اين زمره اند. البته به نظر می رسد اگر در ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامي ۱۳۹۲ اشاره اي به نسخ صريح بندهاي ۱و۲ ماده ۳ قانون وصول نگرديده،به اين علت بود كه به موجب ماده ۷۷ قانون مجازات اسلامي لازم الاجرا شدن مقررات

جايگزين هاي حبس موكول به تصويب آيين نامه اجرايي آن گرديد و براي اينكه محاكم دادگستري در فاصله زماني بين لازم الاجرا شدن قانون مذكور تا تصويب آيين نامه مذكور بلاتكليف نباشند،صريحاً اشاره اي به نسخ بندهاي ۱و۲ ماده ۳ قانون وصول نگرديد.

صرفنظر از اينكه وجود اين شرايط سنگين مانع استفاده متهمين از جايگزين هاي حبس گرديده و ثمره آن افزايش جمعيت كيفري است به نظر مي رسد همين سخت گيريهاي مقنن در استفاده از جايگزين هاي حبس، سبب ارائه نظريه مذكور اداره حقوقي و استقبال محاكم از آن مي باشد.